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Coronavirus: ¿Quién debe de indemnizar el daño causado?

Durante estos días de confinamiento , entre otras actividades realizadas en casa, estoy aprovechando para digitalizar los expedientes más interesantes de 35 años de ejercicio profesional como abogado. Entre ellos hay tres, el primero de los cuales empezó en la primavera de 1994 y terminó en el Tribunal Supremo justo 10 años después y otros dos que, gracias a la modificación de los requisitos para el recurso de casación, no pasaron de la AP Barcelona. Las tres demandas civiles (dos contra Uralita y una contra la multinacional Akzo Nobel) trataban el tema de la responsabilidad por riesgo por la exposición de determinadas personas a un agente cancerígeno, (el amianto).

Ni que decir tiene que fue una lucha de David contra Goliat, pero esas tres demandadas, a parte de la satisfacción de ganar tras jugar y competir en la «champions» del derecho, fueron tres puntas de lanza que abrieron el camino a lo que ha venido después, la prohibición de los trabajos con amianto en España y la regulación del tratamiento de las piezas aún existentes en todo tipo de edificaciones.

Encuentro un gran paralelismo entre la exposición que hice en aquellas tres demandas civiles y la que en teoría puede hacerse en el tema del coronavirus.

La pregunta es la siguientes: Si conforme a la versión oficial dada por los medios y que puede que no sea la verdadera, pero parece que es a lo que apunta la mayoría de observadores y expertos, conforme a la cual el coronavirus es un virus experimental que se les escapó a los chinos del laboratorio de Wuhan, ¿debe China responder de los daños causados e indemnizar por tantas muertes?

Aquí habría que separar dos ámbitos:

1.- La relación entre Estados, donde la indemnización de daños y perjuicios vendría a parecerse a las «compensaciones de guerra», digo simplemente parecerse.

2.- Los daños a particulares, p.e. las indemnizaciones a los familiares de los fallecidos.

Dado que no ha pasado tanto tiempo y para una mayor comprensión del tema, me permito traer aquí a colación las mismas argumentaciones jurídicas vertidas en su día en las tres anteriores demandas referidas, argumentaciones que he reducido a lo indispensable, quitando de las mismas la parte jurídicamente más farragosa para que puedan ser entendidas por la persona profana en derecho.

Lo primero que hemos de tener en consideración es qué se entiende por concepto moderno de culpa y relación de causalidad, así como qué se entiende por responsabilidad por riesgo.

CONCEPTO MODERNO DE CULPA y RELACION DE CAUSALIDAD. RESPONSABILIDAD POR RIESGO.

EL CONCEPTO MODERNO DE CULPA, viene perfectamente recogido en la STS de 7-3-94 (RJ 1994/2197) según la cual no consiste solamente, según el criterio clásico, en la omisión de la diligencia exigible según las circunstancias del caso, ya que actualmente se ha ampliado el concepto de culpa para abarcar aquellas conductas donde hay negligencia sin una conducta antijurídica, y aquellas otras en que partiendo de una situación  diligente y lícita, no sólo en su inicio, sino en su desarrollo, se entiende existente también conducta culposa en virtud de un resultado socialmente dañoso que impone la desaprobación de la acción o de la conducta por ser contraria a los valores jurídicos exteriorizados. Si la entidad demandada creo la situación de riesgo, debe de responder, ya que es un peligro puesto por la misma para otras personas, aunque represente una empresa o una explotación permitida.

Por todo ello la doctrina moderna coloca al lado del tradicional principio de culpa el nuevo principio de responsabilidad por riesgo o sin culpa, que responde a las exigencias de nuestro tiempo, sin que sea obstáculo para la misma el cumplimiento de reglamentos, pues estos no alteran la responsabilidad de quienes los cumplen, cuando las medidas de seguridad y garantías se muestran insuficientes en la realidad para evitar los eventos lesivos, siendo el requisito de previsibilidad esencial para generar culpa extracontractual.  La responsabilidad por culpa extracontractual o aquiliana, aunque basada originariamente en el elemento subjetivo de culpa que impone el art. 1902 CC, ha ido evolucionando  en la doctrina jurisprudencial hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasi-objetivas , demandadas por el incremento de actividades peligrosas, consiguientes al desarrollo de la técnica y el principio de ponerse a cargo de quien obtiene un provecho la indemnización del quebranto  sufrido por terceros, a modo de contrapartida al lucro obtenido por la actividad peligrosa, y es por ello por lo que se ha ido transformando la operación del principio subjetivista, ora por el cauce de inversión o atenuación de la carga probatoria, pronunciando culposa toda acción u omisión generadora de un daño indemnizable, a no ser que el agente demuestre haber procedido con la diligencia debida a tenor de las circunstancias del lugar y tiempo, demostración que no se lograría con el mero cumplimiento de disposiciones reglamentarias, ora exigiendo  una diligencia específica más allá de la administrativamente reglada, entendiendo que la simple observancia de tales disposiciones no basta para exonerar de responsabilidad cuando las garantías para prever y evitar los daños previsibles y evitables no han ofrecido resultado positivo, revelando la ineficacia del fin perseguido y la insuficiencia del cuidado prestado.

RELACION DE CAUSALIDAD: Tomando como base el art. 1.902 CC y la jurisprudencia que lo interpreta y desarrolla, los requisitos que vienen a exigirse para la existencia de una responsabilidad por culpa entracontractual son:

A.- Acción u omisión voluntaria no maliciosa, pero culposa o negligente. En el presente caso la acción voluntaria consiste en la creación del riesgo, que en el caso presente sería la manipulación de virus en un laboratorio.

B.- Resultado dañoso: Fallecimiento de las personas expuestas al riesgo en primer lugar y fallecimiento de personas a las que se les ha transmitido el riesgo (la infección) en segundo lugar.

C.- Relación de causa-efecto  entre  A y B. El resultado causa efecto nos viene dado por la acreditación científica que tales fallecimientos son debido a la infección provocada por el virus descontrolado.

Siendo también de aplicación a estos casos concretos en cuando a la prueba de la relación de causalidad el principio de  prueba  “Prima facie” o de primera impresión, lo cual significa que a un cierta situación de hecho corresponde según la experiencia (en este caso según la certeza científica), un curso causal típico y determinado, de manera que puede considerarse que la causa fijada ha producido cierto resultado y que la alegación puede tenerse por probada.

La fórmula de presunciones es la que viene recogida en la ley alemana de responsabilidad por daños ambientales que en su art. 6.1 establece que “Si una industria, dadas las circunstancias del caso particular, es apropiada para originar el daño producido, se presume que el daño ha sido ocasionado por esa industria”.

Se libera así de la carga inicial de la prueba a la víctima del daño, la cual se halla en una desventajosa posición por su falta de conocimientos técnicos, y se traslada esta carga  a la instalación industrial, de manera que  lo que en definitiva libera a la instalación de la carga de la prueba no es el cumplimiento de la legalidad vigente, que en principio se da por supuesto en un sistema de responsabilidad por riesgo, sino la observancia de un deber especial de diligencia que encuentre su concreción en un caso singular y no en enunciados objetivos y generales de las normas. Obligación permanente de adaptación, por parte de las instalaciones, al estado de la técnica en lo que a la eliminación de los efectos contaminantes se refiere, introduciendo  al efecto la mejor tecnología posible. De esta forma lo determinante a efectos de responsabilidad no es tanto el cumplimiento con el derecho objetivo, que en principio se supone, sino el cumplimiento con la técnica y sus avances.

Esta tendencia descrita apunta hacia una atenuación o liberación de las cargas probatorias de los perjudicados, ya sea ello:

1.- Objetivando la responsabilidad  en este ámbito, con lo que no hay que probar  una conducta culposa o negligente.

2.-  Estableciendo la presunción de causalidad de los daños a instalaciones con clara idoneidad para producirlos.

RESPONSABILIDAD POR RIESGO : Doctrina y Derecho comparado.

A.- DOCTRINA.- D. Jaime Santos Briz, magistrado del TS , en su tratado de la Responsabilidad por Riesgo (Editorial Montecorvo, Madrid, 1993) realiza la siguiente exposición: La culpa no es fundamento de esta clase de responsabilidad, las consecuencias dañosas de ciertas actividades o conductas, aún lícitas u permitidas, deben recaer sobre el que ha creado a través de las mismas riesgos o peligros para terceros.

1. La imputación derivada de la responsabilidad por riesgo no se basa en la mera caución.

2. Presupone siempre un cierto riesgo de peligro, pero ese riesgo ha de ser específico derivado de la empresa o de las circunstancias objetivas, no siendo suficiente el peligro general inherente a toda actividad humana.

3. La coacción que somete al particular a los riesgos creadores de responsabilidad se caracteriza por ineludible.

4.El daño ha de tener lugar precisamente  como realización del riesgo por el que responde el obligado.

5. Delimitación de la indemnización teniendo en cuenta sumas máximas.

ESSER. La responsabilidad por riesgo es la responsabilidad por un resultado derivado de riesgos  no completamente controlables que imponen la obligación  de resarcir daños y no solamente los daños derivados de accidentes de explotación, sino también los daños ordinarios derivados de esa explotación.

La responsabilidad por riesgo se refiere a los riesgos normales, no a los riesgos excepcionales. El poder nocivo del hombre se ha multiplicado por la industrialización y el desarrollo general de la tecnología y ello hace que sea más responsable que nunca sin que esta responsabilidad desaparezca a consecuencia de los seguros sociales y de los voluntarios. Sólo la culpa exclusiva de la víctima excluiría o disminuiría la responsabilidad y también la fuerza mayor. (Incluso cabe la responsabilidad por riesgo en la fuerza mayor en el caso de accidentes aéreos o de explotaciones de energía nuclear).

B.- DERECHO COMPARADO.-

ALEMANIA.- Se ha ampliado la responsabilidad sin culpa o responsabilidad por riesgo a ciertas empresas y actividades expresamente designadas como especialmente peligrosas de manera que va ganando terreno la responsabilidad sin culpa para compensar a las victimas de instalaciones peligrosas.

FRANCIA.-  Por vía jurisprudencial (en la interpretación del artículo  1.384 del Código Civil francés, cuyo equivalente en el 1.903 del Código Civil español, se viene estableciendo una presunción de responsabilidad que sólo puede ser destruida por la prueba del caso fortuito o fuerza mayor o de causa extraña inimputable.

ITALIA.- El Código Civil italiano de 1.942 contiene una más completa regulación de la responsabilidad por riesgo que la doctrina viene denominando responsabilidad objetiva. Hay en Italia un proceso de transformación tendente a la socialización del riesgo. La responsabilidad por riesgo  en su estricto sentido basado en actos o instalaciones permitidas, se prevé en el artículo 2.050 del Código Civil italiano mediante el cual “Está obligado al resarcimiento de los daños causados a otro quien  los produce en el ejercicio de una actividad peligrosa por su naturaleza o por la naturaleza de los medios empleados, a menos que pruebe haber adoptado todas las medidas idóneas para evitarlos”. En este supuesto, según la Exposición de motivos del Códice Civile, la previsibilidad del daño  está “in re ipsa”(en la cosa misma).

PORTUGAL.- En el Código Civil entrado en vigor en 1.967 se regula expresamente la responsabilidad por riesgo, a parte de ciertos supuestos de responsabilidad sin culpa. La responsabilidad civil es considerada en este moderno código como una de las fuentes de las obligaciones, subdividiéndose en:

1.- Derivada de : Actos ilícitos, que exige los requisitos del 1.902 del código civil español, entre ellos culpa del agente cuya prueba incumbe al perjudicado.

2.- Derivada de: Por riesgo, donde no hay exigencia de culpa en su aspecto de omisión de una diligencia, sino a lo más, exigencia de la denominada culpa social, basada en actividades voluntarias y lícitas, diligentes, pero susceptibles de lesionar derechos ajenos, en razón a lo cual se impone al que controla esas actividades la obligación de indemnizar.

EVOLUCION DOCTRINAL EN ESPAÑA.-  Nuestro Código Civil se inspira en el principio de la responsabilidad basada en la culpa, aunque por excepción no dejan de hallarse dentro de él caso en que el mero riesgo o peligro creado acarrea responsabilidad (STS de 31-10-1931 y 29-02-1936).

La doctrina científica española se ha hecho eco de la importancia adquirida, para generar responsabilidad, la creación de peligros para la comunidad, prescindiendo de la culpa del responsable y no se desconocen posiciones avanzadas en esta materia. El sistema subjetivista viene evolucionando en la doctrina y en la jurisprudencia (STS de 05-07-1922, 04-02-02-1944 y 23-02-1959), de manera que un acto lícito  en sí puede dar lugar a culpa si no se realiza con la prudencia que las circunstancias del caso exijan, concretando (STS de 25-03-1954) que cuando las garantías adoptadas conforme a las disposiciones legales para prever y evitar los daños  previsibles y evitables no han ofrecido resultado positivo, revela ello la insuficiencia de las mismas  y que faltaba algo por prevenir y que no se hallaba completa la diligencia. La misma línea sigue la STS de 07-01-1960, en la que condena al causante de los daños aunque en la conservación de las sustancias inflamables se hayan observado las prescripciones legales (creación de un peligro). Sentencias posteriores (09-04-1963, 15-04-1964, 15-06-1967 y 29-11-1967) siguen mostrando inclinaciones a la doctrina de la responsabilidad por riesgo. La de 16-06-1967 declaró que a impulsos de la doctrina dominante en el ámbito civil, por imperativo de la necesidad de reparar los daños causados en el intercambio social de actividades, la jurisprudencia de la Sala 1ª va inclinándose de forma acusada hacia la apreciación cada vez más más objetiva de la llamada culpa aquiliana, en virtud de lo cual sin prescindir de los perfiles subjetivos, pondera, de manera fundamental, otros factores, como son: El riesgo inherente a la movilización de determinados elementos, los que lleva consigo la consagración de una profesión determinada y los de la compensación en los beneficios de una actividad lucrativa que tiene como contrapartida las consecuencias de aquellos riesgos. Tendencia que cuando sea aceptada por la legislación positiva en sus últimas consecuencias nos llevará a estimar sólo el factor de causalidad física con abstracción del factor psicológico.

La responsabilidad por riesgo no es sinónimo de responsabilidad objetiva, ésta última es una responsabilidad por resultado, mientras que la primera presupone en su base y en sus consecuencias una actuación voluntaria.

La responsabilidad por riesgo implica que los daños producidos lo sean dentro de la esfera de riesgos del presunto responsable, de modo que aquellos daños que quedan fuera de la esfera de riesgos del presunto responsable no pueden ser atribuidos a este tipo de responsabilidad.

Lo anterior sería, al grosso modo, la argumentación jurídica que sería muy fácil esgrimir si el laboratorio donde se escapó el coronavirus estuviese en Barcelona, Roma o Berlín. La misma argumentación jurídica vale para el laboratorio de Wuhan, está más lejos y China es la China, pero en el plano teórico la argumentación no varía. Lo único que podría alegar China es que el origen del virus no está en el laboratorio de Wuhan, sino que les ha venido de un tercer país. En tal caso las mismas argumentaciones jurídicas anteriores valen también para el supuesto tercer país, si al mismo podemos ponerle nombre. Todo ello partiendo de la base de que nos encontramos ante un accidente y no ante un acto encubierto de guerra biológica, lo cual lo cambia todo y tendríamos que ir al tema de las «compensaciones de guerra» mencionadas en los primeros párrafos de este escrito.

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