El silencio del acusado y sus consecuencias.
En innumerables escenas de películas policíacas norteamericanas presenciamos la repetitiva escena ritual de la detención del sospechoso de un crimen, en cuyo momento el agente de turno, le pone las esposas, y le suelta la conocida liturgia , «queda detenido, tiene derecho a guardar silencio, lo que diga podrá ser usado en su contra.»
Pues bien, en el proceso penal español no acontece lo mismo que en otras latitudes, en otros ámbitos jurisdiccionales, cuando se afirma, en cuanto al silencio, que quien calla, otorga. Dicho popular con el cual se da a entender que quien no presenta ninguna objeción sobre lo dicho o expresado por otra persona, sino, por el contrario, guarda silencio, entonces se está concediendo la razón al otro. Tampoco resulta comparable esa paremia en la vida ordinaria con su ejercicio en el proceso penal.
En realidad, según los tratadistas, el que calla, no dice nada. Ésta podría ser una simplificación o resumen del sentido actual del principio que, en todo caso, proscribe el carácter general que tradicionalmente se le ha atribuido a la expresión «el que calla otorga». La doctrina sentada al respecto, ha ido construyendo las pautas de interpretación del principio, entre las que destacan: que conocimiento no equivale a consentimiento (qui tacet consentire videtur); que el silencio no equivale a una declaración (qui tacet non utique fatetur); que si el que puede y debe hablar no lo hace, se ha de reputar que consiente en aras de la buena fe (qui siluit quun loqui et decuit et protuit, consentire videtur).
Así, si efectuamos un paralelismo con el proceso civil en los casos de negativa a someterse a las pruebas de paternidad ante una reclamación de filiación no matrimonial, la Sala Civil del TS considera que la negativa del demandado a la práctica de la prueba reina, la prueba de ADN es un indicio muy cualificado, tratándose de una manifestación más del principio de disponibilidad y facilidad probatoria a que se refiere el art. 217.7 de la LECivil, rigiendo en esa materia el principio de la prevalencia de la verdad biológica por lo que se establece que quien obstaculiza, sin razón justificada, la averiguación de esa verdad teniendo a su alcance la posibilidad de facilitar a la otra parte y al Tribunal la solución del problema litigioso, confiando por su parte en que la falta de certeza de la prueba aportada por la demandante le permita obviar la declaración de paternidad y el cumplimiento de su función y obligaciones paterno filiales.
Ahora bien, en el proceso penal, verbigracia, la negativa del investigado a realizar un cuerpo de escritura en sede de delito de falsificación documental no puede trocarse indefectiblemente en un elemento de culpabilidad.
En efecto, el derecho a guardar silencio por parte de quien es investigado, acusado, se halla reconocido en la Constitución Española. Así, el art. 24.2 señala que :«Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.» y se contempla también en el art 7 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia.
Estos derechos fundamentales que se reconocen a todo investigado o acusado, tienen su reflejo igualmente en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en sus artículos 118.1 (para los investigados) y en el artículo 520.2 (detenidos y presos).
«Derecho a guardar silencio y a no prestar declaración si no desea hacerlo, y a no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulen» (art. 118 LECrim)
«a) Derecho a guardar silencio no declarando si no quiere, a no contestar alguna o algunas de las preguntas que le formulen, o a manifestar que sólo declarará ante el juez. b) Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.» (art. 520.2 LECrim.)
Ahora bien,¿ cómo se interpreta por los Jueces y Tribunales el derecho a guardar silencio por el acusado?.¿Qué valor tiene el silencio del acusado para fundamentar una sentencia condenatoria?
El Tribunal Constitucional ha entendido, en diversas sentencias, entre otras la STC 161/1997, de 2 de octubre, que estos derechos residen en el corazón mismo del derecho a un proceso equitativo y enlazan estrechamente con el derecho a la presunción de inocencia.
Ciertamente el silencio no puede erigirse de ninguna forma como signo de culpabilidad. Jamás una condena penal podrá basarse en el silencio del acusado pues ello vulneraría el derecho a la presunción de inocencia. Ahora bien, ¿ese silencio del acusado es siempre neutro?
Acontece que en determinados contextos no es algo totalmente neutral en sed de valoración probatoria.
Cual ha recordado la jurisprudencia, Sala Segunda del Tribunal Supremo-Sala Penal- en la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de 8 de febrero de 1996 (conocida como el caso Murray ) se enjuició el supuesto de un ciudadano que fue detenido, junto a otras siete personas, por los delitos de pertenencia a la organización armada de la República de Irlanda (IRA), de conspiración para el asesinato y de la detención ilícita de una persona. Murray permaneció en silencio durante su interrogatorio, en el que careció de asistencia legal hasta transcurridas 48 horas. En el juicio posterior tampoco alegó nada en su defensa para explicar su presencia en el lugar de los hechos. Finalmente, el juez, valorando las pruebas presentadas por el fiscal y ante la ausencia de declaración alguna por parte del acusado, le condenó por instigar y ayudar a la detención ilícita.
En su sentencia el TEDH precisó que, aunque no esté específicamente mencionado en el Convenio, es inherente a la noción de proceso justo del art. 6 el derecho a permanecer en silencio y a no declarar contra sí mismo. Del mismo modo, recordó que no son derechos absolutos ya que, en determinadas ocasiones, el silencio del acusado puede tener consecuencias a la hora de evaluar las pruebas en su contra durante el juicio. El Tribunal estableció que la cuestión a dirimir, en cada caso particular, es la de si la prueba aportada por el acusador es lo suficientemente sólida para exigir una respuesta. El Tribunal nacional no puede concluir que el acusado sea culpable simplemente porque ha escogido guardar silencio. Sólo en los casos en que la prueba existente en contra del acusado -dice el TEDH- le coloque en una situación en la que le sea exigible una explicación, su omisión puede, como razonamiento de sentido común, permitir sacar en conclusión la inferencia de que no ha habido explicación y de que el acusado es culpable. Contrariamente, si la acusación no ha aportado pruebas lo suficientemente consistentes como para exigir una respuesta, la ausencia de explicación no debe ser suficiente para concluir en una declaración de culpabilidad.
Al abordar la doctrina del «Caso Murray» con ocasión de ser invocada en el recurso de amparo constitucional, el Tribunal Constitucional, señala que: «Pues bien, según hemos declarado, mediante expresa invocación de la doctrina sentada en el caso Murray del Tribunal Europeo de Derechos Humanos antes citada, la constatación de que el derecho a guardar silencio, tanto en sí mismo considerado como en su vertiente de garantía instrumental del genérico derecho de defensa ( STC 161/1997 , ya citada), ha podido resultar vulnerado, sólo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación «.« Ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria » ( SSTC202/2000, de 24 de julio ; 155/2002, de 22 de julio ); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado.»
Así las cosas, la suficiencia de la prueba ajena al silencio del acusado resulta imprescindible para emitir un fallo condenatorio. Sólo cuando concurre prueba de cargo, ya fuere directa o incluso indirecta, indiciaria, suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia es cuando cabe utilizar el silencio del acusado como un argumento a fortiori, es decir, a mayor abundamiento ante la reclamada explicación razonable, por ejemplo, cuando la prueba indiciaria acopiada resulta atronadora pudiendo utilizarse la falta de explicaciones por parte del encausado.
Es decir, el acusado tiene derecho a guardar silencio. El silencio no puede sustituir o llegar a completar la ausencia o deficiencia de pruebas de cargo. Pero el silencio del acusado, en determinados supuestos, puede servir como dato corroborador de su culpabilidad.
Cuestión que recientemente ha sido tratada por la STS 298/2020, de 11 de junio, (Ponente, Excmo. Sr. Antonio del Moral). Jamás una condena podrá basarse en el silencio del acusado. Pero en determinados contextos no es algo totalmente neutral en una valoración probatoria.
La tesis imperante en nuestra jurisprudencia se apoya en la conocida como doctrina Murray: el silencio es un contraindicio poderoso cuando las pruebas de cargo que se presentan reclaman una explicación que solo el acusado podría dar, y éste, pudiendo hacerlo, se niega a proporcionarla.
La STS 474/2016 proclama que la ausencia de explicaciones del acusado frente a unas pruebas que le incriminan de manera vehemente, cuando solo él está en condiciones de articular una explicación, es un elemento indiciario. Es lo que se conoce como la doctrina de la explicación reclamada. Pero el silencio como estrategia procesal no es una prueba incriminatoria. La suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible.
Ahora bien, una vez que concurre prueba de cargo «suficiente» para enervar la presunción de inocencia, es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores, la falta de explicaciones por parte del imputado. El silencio no siempre es neutro desde el punto de vista valorativo. Eso no significa que quien guarda silencio se convierte en sospechoso o que el silencio es un indicio de culpabilidad. El carácter concluyente de un cuadro indiciario robusto queda fortalecido y reforzado si frente al mismo no se contrapone una hipótesis posible por quien debería tenerla. Deducir que si no se ofrece es porque no se cuenta con ella es una regla de puro sentido común.
Al acusado no se le condena por haber guardado silencio sino por existir una sólida prueba que no ha contrarrestado con otra hipótesis plausible, que si hubiese ofrecido, aunque no llegase a quedar demostrada, hubiera sido absuelto.
Por consiguiente, si hay prueba incriminatoria suficiente, el silencio del acusado carece de virtualidad para influir en la decisión condenatoria y si la prueba indiciaria admite otras hipótesis alternativas plausibles distintas ,es decir, si se trata de una inferencia demasiado abierta y débil, el silencio del acusado es neutro y no puede proporcionar un elemento de convicción que incline la balanza a favor de la condena.
Ante el posicionamiento actual jurisprudencial, el Abogado defensor debe siempre sopesar la estrategia más indicada a seguir, en cada momento procesal, en función del rendimiento probatorio que depare la investigación, instrucción y del conjunto de las fuentes y medios de prueba aportados.
José María Torras Coll
Profesor Asociado de Derecho Procesal Penal de la UPF de Barcelona
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