José Mª Torras Coll (Profesor Asociado de la UPF)

Conflicto de intereses.

La difusión de los audios que contienen los diálogos telefónicos mantenidos entre el Presidente de la RFEF, Rubiales, y ,el futbolista del F.C. Barcelona, Piqué, en un contexto de coleguismo y compadreo millonario, ha desatado una enorme y justificada polémica.

Piqué, a través de su empresa Kosmos, actúa como comisionista. Se preguntaran muchos si constituye delito cobrar comisiones. 

En el plano jurídico mercantil, la suscripción de un contrato de mediación o de comisión no es, en si mismo, algo reprobable, sino una práctica diaria.

En efecto, en principio, intermediar en un negocio no es «per se» una actividad delictiva. Percibir una remuneración por una intermediación, no es delito. Muchas actividades profesionales tienen como consustancial característica definitoria cobrar un determinado porcentaje sobre el importe de una transacción comercial o de un negocio. Sin ir más lejos, un ejemplo prototípico lo hallamos en la intermediación inmobiliaria. El Código de Comercio regula el marco jurídico del pago y del cobro de comisiones.

Sin embargo, tanto en el ámbito de la Administración Pública, como en la empresa privada, ofrecer o pedir dinero, de un modo ilícito, con la finalidad de poder conseguir un contrato puede llegar a revestir un comportamiento delictivo.

Como acertadamente señala, el Abogado, Jorge Navarro, en el ámbito privado estas conductas se denominan delitos de corrupción en los negocios. Estos comportamientos consisten, resumidamente, en recibir, solicitar, ofrecer, prometer o aceptar un beneficio no justificado como contraprestación, a fin de favorecer indebidamente a otro en las relaciones comerciales y tales conductas se hallan tipificadas en los arts. 286 bis a 286 quater del C.Penal.

Se trata de castigar la corrupción y las malas prácticas en la contratación por parte de las empresas, de proteger las reglas de la libre competencia y del buen funcionamiento del mercado. En el ámbito de la Administración, en el ejercicio de la función pública, esos comportamientos también tienen cabida en diferentes delitos, pudiendo ser encuadrados en los delitos de cohecho que se regulan en los artículos 419 a 423 de nuestro Código Penal. En este caso, la protección penal se dispensa a fin de tutelar  el normal funcionamiento de los servicios públicos, garantizando la probidad e imparcialidad de los funcionarios y la defensa del prestigio de la función y de los servicios públicos.

Cabe también la posibilidad de que determinadas conductas tengan cabida en el delito de fraude del artículo 436 del Código Penal consistente en concertarse con otros, en principio particulares, o en usar cualquier artificio para defraudar a un ente público. Incluso es plausible calificar algunas conductas como propias de malversación de caudales (gestión desleal del patrimonio ajeno) o de tráfico de influencias  que consiste en solicitar alguna dádiva o remuneración, o aceptar el ofrecimiento, a fin de influir en un funcionario o autoridad pública para que dicte una resolución que le beneficie económicamente.

En cualquier caso, el comportamiento llevado a cabo por los interlocutores en los audios difundidos, por cierto, obtenidos en una inadmisible injerencia que constituye una  violación de la privacidad, de su derecho a la intimidad, no se avienen con el Código Ético de dicha Federación que señala que la práctica y la gestión del fútbol han de basarse en la integridad, la transparencia y el respeto, como máxima expresión del juego limpio y la buena gobernanza. Y se apostilla, las personas sujetas a este Código deberán valorar el impacto que su conducta pueda tener en la reputación de la RFEF y comportarse con dignidad y de manera ética, actuando con absoluta credibilidad e integridad en todo momento, debiendo abstenerse de ejercer o tratar de ejercer toda actividad o de adoptar un comportamiento que pudiera interpretarse como una conducta inapropiada o pudiera despertar sospechas de ello. Y en cuanto a Piqué, éste parece ignorar lo establecido en el punto 4.6 del Código Ético implementado por el FC Barcelona.

Por lo demás, la relación entre la RFEF y Kosmos podría presentar algún indicio del delito de tráfico de influencias regulado en el artículo 430 del Código Penal. El precepto castiga a quien solicite «de terceros dádivas, presentes o cualquier otra remuneración, o aceptaren ofrecimiento o promesa» por influir en un funcionario público o autoridad para lograr una resolución a su favor, que le genere un beneficio para sí o para un tercero.

Sin duda, el plano ético cobra especial protagonismo. Cabe preguntarse, ¿ es correcto que un Presidente federativo abandere un contrato que supone un trato discriminatorio entre los clubes que participan en la competición; si es legítimo trasladar la final four a un país que no respeta los derechos humanos; si es compatible que un jugador profesional en activo de un club que participa en esa competición a su vez sea partícipe y beneficiario de su designación y de la dotación económica. Existe previsión de sanción para quienes incumplan el Código Ético de la RFEF?

Sabido es que un conflicto de interés es aquella situación jurídica en la que el juicio del individuo -concerniente a su interés primario- y la integridad de una acción tienden a estar indebidamente influidos por un interés secundario, de tipo generalmente económico o personal. Así, existe conflicto de interés cuando en el ejercicio de las labores dentro de una institución, sobreviene una contraposición entre el interés propio e institucional

Pues bien, partiendo de dicha definición, no  cabe duda que se concita un patente conflicto de intereses en el Sr. Rubiales, así como en el Sr. Piqué, dado que sus ingresos económicos quedan condicionados a que el R. Madrid y el FC Barcelona formen parte de la final four de la Supercopa de España a disputar en Arabia. 

Y además, ha trascendido que en el contrato concertado entre la RFEF y la sociedad de Arabia, figura una cláusula, a modo de condición resolutoria, en méritos de la cual, si la sociedad árabe no abona la comisión acordada a la empresa Kosmos, el contrato se rescinde. Es decir, contiene un blindaje con el que Piqué, por las ediciones de la citada final, se asegura el cobro de 24 millones de euros. Y ello, merced a que la RFEF acepta esa cláusula contraviniendo manifiestamente el Código Ético.

En cualquier caso, no parece ortodoxo que un jugador profesional en activo, que pertenece a la plantilla del club con caché, el  Barça, y, un Presidente, que tiene en su contrato incentivos económicos por los ingresos generados, pacten con Arabia, a cambio de recibir el jugador una comisión de 24 millones de euros, bajo condición resolutoria contractual y el Presidente el porcentaje correspondiente, de igual forma que no resultaría admisible que un directivo o un jugador en activo interviniese en una red de apuestas sobre las competiciones en la que participe u organice.

Además cabe preguntarse si tiene sentido trasladar la competición española a un país asiático, privando a los aficionados de poder asistir a los partidos y si resulta oportuno desnaturalizar la competición cuando a través de esa operación se blanquea la imagen de Arabia Saudita.

Trasluce de lo acontecido que en el seno de la RFEF no ha operado adecuadamente, de forma eficiente y eficaz, el Compliance. Es decir, el sistema de control preventivo corporativo, mediante un modelo de prevención de delitos, el Compliance Penal,  que evite que la persona jurídica deba responder por la comisión de delitos estableciendo el debido control para neutralizar los riesgos no solo penales, sino también corporativos que generen daño reputacional a la institución.

En todo caso, la actuación llevada a cabo por el Sr. Rubiales y el Sr. Pique no es seria, no es ética, ni estética. 

La integridad, la imagen y la reputación del fútbol profesional quedan comprometidas y, además, se revela una desigualdad de trato con otros equipos. 

A buen seguro, visto lo sucedido, deberían depurarse eventuales responsabilidades.

José María Torras Coll

Sabadell

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