En mis primeros años de ejercicio profesional tuve la oportunidad de ver cómo funcionan en Estados Unidos las demanda colectivas. Se presentó en mi despacho una señora de mediana edad a la que se le había trasplantado una válvula artificial de corazón producida por unos conocidos e importantísimos laboratorios.
Un porcentaje pequeño, de una serie concreta de dicha válvula, daba problemas y se habían producido varias muertes, un porcentaje muy pequeño entre las decenas de miles de válvulas que habían sido trasplantadas en todo el mundo.
La señora había recibido una carta por correo ordinario desde un Juzgado Federal en Ohio, parte en inglés parte en español, en la cual se le hacía ofrecimiento de acciones y la posibilidad de comparecer como perjudicada en el procedimiento judicial colectivo ya iniciado. La carta venía firmada por el secretario del Juzgado que era al mismo tiempo el Administrador de la Oficina de Correos; correos es un servicio federal en Estados Unidos, cualquier delito cometido por medio del correo es considerado como delito federal con la agravación de penas que ello supone, así que hay que tener mucho cuidado con lo que se escribe o manda por correos.
Por el mismo conducto en que se nos hizo el ofrecimiento de acciones y sin otro requisito comparecimos, mejor dicho, hice que compareciera la señora rellenando y firmando los impresos adjuntados y a partir de ahí se estableció una relación epistolar con el secretario judicial del juzgado federal y administrador de la oficinal federal de correos.
En el ofrecimiento de acciones la señora podía optar entre que le fuera cambiada la válvula sin coste alguno a su cargo, junto con una indemnización aún por determinar, o podría optar por no cambiar la válvula y acceder a una mayor indemnización, también aún por determinar, por la angustia que suponía el saber que la tal válvula podía romperse (sólo en un pequeño porcentaje de casos de la serie concreta de válvulas se había dado el caso de la ruptura, pero los laboratorios habían retirado del mercado la serie completa).
La señora no quería someterse a una nueva intervención quirúrgica y optó por lo segundo y durante unos años estuvo recibiendo (por correo ordinario) cantidades a cuenta en cheques en dólares provenientes del Juzgado Federal, hasta que el Juez, asistido por un panel de expertos, acordó la cantidad total que le correspondía como española (habían, creo recordar , 7 categorías de países por renta per cápita y España, también creo recordar, estaba en la categoría 3).
Nunca se nos pidió poderes de ningún tipo, sólo firmar en los impresos que acompañaban al ofrecimiento de acciones y nada más, en Estados Unidos prima la confianza y no están sometidos a nuestras rigideces procesales, pero hay que cuidarse muy mucho de cometer cualquier tipo de delito o fraude por medio del correo federal, la Ley te funde.
El caso anterior, demanda colectiva de indemnización de perjudicados a nivel mundial según baremos de países, a la que el juzgado, mediante el ofrecimiento directo de acciones permitía que, del listado de personas trasplantadas, se fuesen sumando al proceso personas que en principio no habían demandado, nos da pie para preguntarnos qué pasa con todo el daño producido por la pandemia, ¿quien? teóricamente, habría de responder del mismo en términos económicos.
Parece que ya hay casi certeza de que el virus que ha provocado pandemia es un virus de laboratorio. No está suficientemente claro de qué potencia internacional y laboratorios asociados a la misma, por acción u omisión, saltó el virus a la calle, aquí empiezan a surgir nuevas teorías.
Supongamos que pudiera determinarse indubitadamente la potencia internacional y laboratorios asociados a la misma a los que se les escapó el virus, habríamos de hacernos dos preguntas:
Una: ¿debería dicha potencia y laboratorios asociados a la misma, en virtud de la llamada responsabilidad por riesgo y dejando a un lado el posible dolo, que quizás también pudo haberlo, responder de los daños causados e indemnizar al resto de países por el manifiesto daño emergente (pérdidas humanas y materiales sufridas) así como por el lucro cesante (toda la actividad económica que no pudo realizarse) ?
Dos: ¿tendría dicha potencia y laboratorios asociados la capacidad económica suficiente para poder indemnizar al mundo mundial?
Llegados a este punto habría que separar dos ámbitos:
1.- La relación entre Estados, donde la indemnización de daños y perjuicios vendría a parecerse a las «compensaciones de guerra», digo simplemente parecerse.
2.- Los daños a particulares y empresas, entre ellos las indemnizaciones a los familiares de los fallecidos.
Lo primero que hemos de tener en consideración es qué se entiende por concepto moderno de culpa y relación de causalidad, así como qué se entiende por responsabilidad por riesgo.
En nuestro ordenamiento jurídico, el concepto moderno de culpa viene perfectamente recogido a partir de la STS de 7-3-94 según la cual no consiste solamente, según el criterio clásico, en la omisión de la diligencia exigible según las circunstancias del caso; actualmente se ha ampliado el concepto de culpa para abarcar aquellas conductas donde hay negligencia sin una conducta antijurídica y aquellas otras en que partiendo de una situación diligente y lícita, no sólo en su inicio, sino en su desarrollo, se entiende existente también conducta culposa en virtud de un resultado socialmente dañoso que impone la desaprobación de la acción o de la conducta por ser contraria a los valores jurídicos exteriorizados, lo cual implica que si la entidad demandada creó la situación de riesgo, debe de responder, ya que es un peligro puesto por la misma para otras personas, aunque represente una empresa o una explotación permitidas.
El nuevo principio de responsabilidad por riesgo o sin culpa, responde a las exigencias de nuestro tiempo, sin que sea obstáculo para el mismo el cumplimiento de reglamentos, pues estos no alteran la responsabilidad de quienes los cumplen cuando las medidas de seguridad y garantías se muestran insuficientes en la realidad para evitar los eventos lesivos, siendo el requisito de previsibilidad esencial para generar tal culpa, resultando por ello que la romana «culpa aquiliana» ha ido evolucionando en la doctrina jurisprudencial hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasi-objetivas, demandadas por el incremento de actividades peligrosas, consiguientes al desarrollo de la técnica y al principio de ponerse a cargo de quien obtiene un provecho la indemnización del quebranto sufrido por terceros, a modo de contrapartida al lucro obtenido por la actividad peligrosa.
Es por ello por lo que se ha ido transformando la operación del principio subjetivista, ora por el cauce de inversión o atenuación de la carga probatoria, pronunciando culposa toda acción u omisión generadora de un daño indemnizable, a no ser que el agente demuestre haber procedido con la diligencia debida a tenor de las circunstancias del lugar y tiempo, demostración que no se lograría con el mero cumplimiento de disposiciones reglamentarias, ora exigiendo una diligencia específica más allá de la administrativamente reglada entendiendo que la simple observancia de tales disposiciones no basta para exonerar de responsabilidad cuando las garantías para prever y evitar los daños previsibles y evitables no han ofrecido resultado positivo, revelando la ineficacia del fin perseguido y la insuficiencia del cuidado prestado.
Así, tendríamos:
A.- Una acción u omisión voluntaria no maliciosa, pero culposa o negligente. En el presente caso la acción voluntaria consistiría en la creación del riesgo, riesgo que sería la manipulación de virus en un laboratorio.
B.- Un resultado dañoso: enfermedad o fallecimiento de las personas expuestas al riesgo (en primer lugar, p.e. empleados del laboratorio ); y enfermedad o fallecimiento de personas a las que se les ha transmitido el riesgo (la extensión de la infección, la pandemia).
C.- La relación de causa-efecto entre A y B nos vendría por la acreditación científica que los daños producidos por la pandemia son debidos a la infección provocada por el virus descontrolado.
También sería de aplicación a estos casos concretos, en cuando a la relación de causalidad, el principio de prueba “prima facie” o de primera impresión, lo cual significa que a un cierta situación de hecho corresponde según la experiencia (en este caso según la certeza científica) un curso causal típico y determinado, puede considerarse que la causa fijada ha producido cierto resultado y que la alegación puede tenerse por probada.
En Europa, la ley alemana de responsabilidad por daños ambientales en su art. 6.1 establece que “Si una industria, dadas las circunstancias del caso particular, es apropiada para originar el daño producido, se presume que el daño ha sido ocasionado por esa industria”. Se libera así de la carga inicial de la prueba a la víctima del daño, la cual se halla en una desventajosa posición por su falta de conocimientos técnicos, y se traslada esta carga a la instalación industrial, de manera que lo que en definitiva libera a la instalación de la carga de la prueba no es el cumplimiento de la legalidad vigente, que en principio se da por supuesto en un sistema de responsabilidad por riesgo, sino la observancia de un deber especial de diligencia que encuentre su concreción en un caso singular y no en enunciados objetivos y generales de las normas.
Obligación permanente de adaptación, por parte de las instalaciones, al estado de la técnica en lo que a la eliminación de los efectos contaminantes se refiere, introduciendo al efecto la mejor tecnología posible; de esta forma lo determinante a efectos de responsabilidad no es tanto el cumplimiento con el derecho objetivo, que en principio se supone, sino el cumplimiento con la técnica y sus avances.
La culpa ya no sería el fundamento de esta clase de responsabilidad; las consecuencias dañosas de ciertas actividades o conductas, aún lícitas u permitidas, deben recaer sobre el que ha creado a través de las mismas riesgos o peligros para terceros. Estaríamos ante la responsabilidad por un resultado derivado de riesgos no completamente controlables que imponen la obligación de resarcir daños y no solamente los daños derivados de accidentes de explotación, sino también los daños ordinarios derivados de esa explotación; sólo la culpa exclusiva de la víctima excluiría o disminuiría la responsabilidad, así como también la fuerza mayor, aunque incluso cabe la responsabilidad por riesgo en la fuerza mayor en el caso de accidentes aéreos o de explotaciones de energía nuclear.
Fue el Código Civil italiano de 1.942 el que, adelantándose a su tiempo, estableció una más completa regulación de la responsabilidad por riesgo que la doctrina empezó a denominar responsabilidad objetiva al fijar la exposición de motivos del Códice Civile que la previsibilidad del daño está “in re ipsa”(en la cosa misma), iniciándose entonces desde Italia un proceso de transformación tendente a la «socialización del riesgo».
La responsabilidad por riesgo implica que los daños producidos lo sean dentro de la esfera de riesgos del presunto responsable, de modo que aquellos daños que quedan fuera de la esfera de riesgos del presunto responsable no pueden ser atribuidos a este tipo de responsabilidad.
Lo anterior sería, grosso modo, la argumentación jurídica que podríamos esgrimir si el laboratorio de donde se escapó el coronavirus estuviese en Barcelona, Roma o Berlín; argumentación jurídica que valdría también para el laboratorio de Wuhan, el cual, lo único que podría alegar es que el origen del virus no está en el laboratorio de Wuhan, sino que les ha venido de fuera, de un tercer país, según ellos mantienen.
En tal caso, las mismas argumentaciones jurídicas anteriores valdrían también para el supuesto del tercer país, si es que podemos ponerle nombre al mismo; todo ello partiendo de la base de que nos encontramos ante un accidente y no ante un acto encubierto de guerra biológica, lo cual lo cambia todo y tendríamos que ir al tema de las «compensaciones de guerra» mencionadas en los primeros párrafos de este escrito.
Antonio Vega Reina: Abogado. Ex Magistrado-Juez Sustituto. Ex-Abogado del Estado Sustituto.
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