Ante la razonable y fundada sospecha de que una empleada de hogar ha sustraído dinero, joyas o efectos de valor propiedad de los moradores de la vivienda en la que presta sus servicios cabe preguntarse si es legítimo valerse de una o varias cámaras de videovigilancia ocultas para controlar el trabajo de esa empleada.
La praxis forense nos enseña que, en épocas de crisis económica, se incrementan los hurtos en el ámbito doméstico.
Fundamento de la prueba
El fundamento de la recogida y aportación de esa modalidad probatoria se sustenta en el tratamiento del concepto de la «buena fe contractual» que fue delimitado por el Tribunal Supremo, entre otras, en su STS 15/06/2009, al declarar que: «Según ha señalado este Tribunal al precisar el alcance del art. 1258 Código Civil (STS 12/02/2009, y las que en ella se citan), si bien es doctrina de esta Sala la de que la buena fe, en su sentido objetivo consiste en dar al contrato cumplida efectividad en orden a la realización del fin propuesto, por lo que deben estimarse comprendidas en las estipulaciones contractuales aquellas obligaciones que constituyen su lógico y necesario cumplimiento, también se ha sentado por la misma que el carácter genérico del art. 1258 Código Civil ha de armonizarse con los más específicos que para cada contrato y en cada supuesto contiene el Código Civil y que la posibilidad de ampliar o modificar, a su amparo, lo estrictamente convenido, ha de admitirse con gran cautela y notoria justificación, es decir, que la expansión de los deberes al amparo del art. 1258 Código Civil , debe ser lo más restringida posible, porque no puede escindirse este artículo del contenido del art. 1283 Código Civil, según el cual en los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos cosas distintas ni casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar», añadiendo que «La buena fe es un criterio objetivo, constituido por una serie de pautas coherentes con el comportamiento en las relaciones humanas y negociales, que en materia contractual no solo funciona como un canon hermenéutico de la voluntad reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, que actúa por vía dispositiva, a falta de pacto y abstracción hecha de la intención o de la voluntad de las partes, de tal forma que estas consecuencias que complementan el contrato hayan su fundamento vinculante no solo en el mismo, en sus indicaciones explicitas o implícitas, sino en la norma o principio general de la buena fe».
En la Sentencia de 15 de junio de 2021 del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria se consideró procedente el despido disciplinario de un trabajador de un partido político por «grabar de manera indiscriminada y oculta las conversaciones telefónicas que mantenía con sus compañeros de trabajo y con responsables del partido político (…), estimando que dichos comportamientos eran claramente constitutivos de transgresión de la buena fe contractual y de abuso de confianza, previsto y sancionado por el artículo 54 párrafo 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores.
El uso de las cámaras de videovigilancia.
No cabe duda que las nuevas tecnologías pueden ser utilizadas como valiosos y hasta determinantes elementos de prueba siempre que en su obtención se respete la normativa vigente. En tal sentido, la videovigilancia puede ser una medida empresarial de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, al amparo del art. 20.3 del ET. Es necesario distinguir entre la videovigilancia oculta y la que se realiza con conocimiento efectivo de la persona empleada.
La STC 39/2016 (Pleno), de 3 de marzo, enjuició un supuesto en el que las cámaras de videovigilancia se habían instalado en una tienda, captando la imagen de la trabajadora apropiándose de dinero. Para ocultar dicha apropiación, la empleada realizó operaciones falsas de devoluciones de venta de prendas. La trabajadora fue despedida. La cámara estaba situada en el lugar donde se desarrollaba la prestación laboral, enfocando directamente a la caja. En un lugar visible del escaparate del establecimiento se había colocado el distintivo informativo.
Esta doctrina constitucional se ha aplicado en reiterados pronunciamientos del Tribunal Supremo. La STS de 7 de julio de 2016, rec. 3233/2014, declaró lícita la prueba consistente en una videograbación efectuada en una zona de la empresa destinada a almacenar productos. En el mismo sentido se pronunció la sentencia de contraste, dictada por el TS en fecha 31 de enero de 2017, recurso 3331/2015. Por su parte, la sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 1 de febrero de 2017, recurso 3262/2015, examinó un litigio en el que el centro de trabajo tenía un sistema de vídeo-vigilancia por razones de seguridad (para impedir robos y otros delitos), siendo la trabajadora conocedora de dicho sistema, sin que hubiera sido informada del destino que pudiera darse a las imágenes o que pudieran ser utilizadas en su contra. Con base en dichas grabaciones, la trabajadora fue objeto de un despido disciplinario por haber manipulado los tickets y hurtado diferentes cantidades. Por su parte, la sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de fecha 2 de febrero de 2017, recurso 554/2016, enjuició un pleito en el que en el centro de trabajo (un gimnasio) existían videocámaras en la entrada y en los espacios públicos del gimnasio, excepto en los vestuarios y aseos, sin que la representación unitaria de los trabajadores, ni los trabajadores, hubieran sido advertidos de su posible uso con fines disciplinarios. La sentencia del TS de 21 de julio de 2021, recurso 4877/2018, abordó un pleito en que un vigilante de seguridad estaba encargado del acceso principal de vehículos a un recinto ferial.
También cabe considerar que, en determinadas circunstancias, se admite excepcionalmente que la empresa no advierta al trabajador acerca de la existencia y de la ubicación de determinadas cámaras de videovigilancia, sin que esa omisión predetermine ni conduzca a la nulidad de la prueba de videovigilancia, es decir, de la prueba consistente en la reproducción audiovisual de lo capatado, de lo grabado por las cámaras de videovigilancia. Así, contamos con la STEDH (Gran Sala) 17 octubre 2019 (López Ribalda II) que admite que la empresa no advierta al trabajador de la existencia ni de la ubicación de determinadas cámaras de videovigilancia, sin que ello conduzca necesariamente a la nulidad de la prueba de videovigilancia (la prueba de la reproducción de lo grabado por las cámaras de videovigilancia) que sustenta y acredita el despido o la sanción disciplinaria impuesta al trabajador.
Principios que deben respetarse.
En cualquier caso, lo relevante es ponderar si esa prueba obtenida merced a la reproducción de lo grabado por las cámaras de videovigilancia es una medida justificada, idónea, necesaria y proporcionada al fin perseguido, cumpliendo con ello con las exigencias de proporcionalidad que impone la jurisprudencia constitucional y la emanada del TEDH,siendo que es al empresario, al empleador, a quien incumbe la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo» (art, 105.1 LRJS), por lo que ostenta la facultad de utilizar «los medios de prueba pertinentes para su defensa» (art. 24.2 CE).
Requisitos acerca de la validez y admisibilidad de la prueba de videovigilancia.
Así las cosas, la prueba de videovigilancia para despedir o sancionar disciplinariamente al trabajador que ha transgredido la buen fe contractual abusando de la confianza que en él se ha depositado, está sometida a un sistema de límites y condiciones de validez y admisibilidad que cabe sintetizar en los siguientes:
El sistema de videovigilancia para uso empresarial y para la vigilancia y el control de la actividad laboral puede ser admisible al amparo del poder de dirección ex art. 20.3 del ET, conforme al cual “el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida de su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad”.
En el referido precepto encontramos ya un límite general explícito, a saber: “guardando en su adopción y aplicación la consideración debida de su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad” (art. 20.3 del ET). Atendiendo a que la dignidad constituye el eje del sistema de derechos y libertades fundamentales garantizadas en la Constitución en el marco del estándar multinivel de los derechos humanos fundamentales (art. 10 CE), es manifiesto que el ejercicio de vigilancia y control debe ser “ponderado”, sometido a los principios de racionalidad y proporcionalidad y al principio de la buena fe que rige expresamente el ejercicio de todas las facultades que comprende el poder de dirección del empleador (art. 20.2 del ET). En el fondo se ha de cumplir con el triple juicio que ha de observarse en toda medida restrictiva de derechos fundamentales -datos personales, intimidad, imagen, etcétera-, es decir, que la medida debe ser idónea para conseguir el objetivo legítimo, necesaria, que no exista otra medida para esa finalidad y proporcional en términos de equilibrio y ponderación (STC 9/2000, de 10 de abril de 2000, asunto Casino La Toja; con cita de jurisprudencia consolidada de este “triple juicio” de razonabilidad de la medida restrictiva). La falta o el déficit grave en la pertinente observancia de este triple juicio de racionalidad jurídica, privará de legitimidad al sistema de vigilancia y control laboral.
Esto significa que la captación y grabación de imágenes en el centro de trabajo debe ser necesaria e indispensable para la seguridad y buen funcionamiento de la empresa; y además ha de ser justificada, proporcional y sujeta al criterio de la menor intervención/invasión posible de la los derechos fundamentales del trabajador (señaladamente, la protección de datos personales y la intimidad) (SSTC 98/2000, de 10 de abril –aunque referida a la instalación de aparatos de captación y grabación en el centro de trabajo-; 186/2000, de 10 de julio; 241/2012, de 17 de diciembre; 29/2013, de 11 de febrero; 170/2013, de 7 de octubre, de 7 de octubre; 212/2013, de 16 de diciembre; entre otras). No toda empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma requiere de estas técnicas de vigilancia y control, pues dependerá de las condiciones y circunstancias concretas de la empresa y del sistema de organización del trabajo. La carga de la prueba de esta “necesariedad” y adecuación (principio de justificado motivo en la introducción de la medida de videovigilancia) corresponde evidentemente a la dirección de la empresa o del complejo empresarial. La vigilancia y control no puede ser un expediente generalizable y sin justificación y, tras está, sin criterios de proporcionalidad y ponderación entre los derechos en juego. Por lo demás, en caso de su utilización instrumental a efectos de despido disciplinario, es al empleador a quien le corresponde «la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo» (art.105.1 LRJS), por lo que en coherencia está facultado para utilizar «los medios de prueba pertinentes para su defensa» (art. 24.2 CE), pero siempre que con ello se respeten los principios de necesariedad, adecuación (principio de intervención mínima) y proporcionalidad de la medida para los fines perseguidos, siendo necesario ponderar los derechos y bienes constitucionales en situación de conflicto; esto es, el derecho a la protección de datos de la persona trabajadora y el poder de dirección del empleador para fines empresarial y laborales.
El art. 20bis del ET garantiza el derecho de los trabajadores a la intimidad, estableciendo que los trabajadores tienen derecho a la intimidad “frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales”. En este sentido el art. 87 (“derecho a la intimidad…”) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales), garantiza el derecho a la intimidad en relación con un el entorno digital. Por su parte, las personas trabajadoras (en el ámbito del empleo privado y público) tienen, conforme al art. 89 de Ley Orgánica 3/2018, “derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo” (cfr. Art. 90, respecto al “derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral”), indicando, entre otras cuestiones, que “los empleadores podrán tratar las imágenes obtenidas a través de sistemas de cámaras o videovigilancia para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores o empleados públicos previstas respectivamente, en el art. 20.3 del ET y en la legislación de función pública, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo. Los empleadores habrán de informar con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de esta medida” (cfr. Art. 64.5.f) del ET. Se añade que “en el supuesto de que se haya captado la comisión fragante de un acto ilícito por los trabajadores o los empleados públicos se entenderá cumplido el deber de informar cuando existiese al menos el dispositivo al que se refiere el art. 22.4 de esta ley orgánica” (apartado 1 del art. 89.1). No sólo la Sentencia aquí analizada, sino también otras como la STS, Sala de lo Social, núm.1003/2021, de 13 de octubre, recud, 3715/2018, sobre la posible licitud de la prueba de videovigilancia y su uso finalista para los despidos y sanciones disciplinarias. Para el Tribunal Supremo la medida empresarial de vigilancia y control se resuelve en la predisposición de los medios técnicos para verificar el cumplimiento por la persona que trabaja de sus obligaciones y deberes jurídico-laborales al amparo del art. 20.3 del ET, en relación con el art. 1.1 del mismo cuerpo legal. Es lícita la prueba de videovigilancia y grabación cuando los trabajadores conocían la instalación de cámaras y existían carteles advirtiendo de su presencia; sin ser necesario especificar la finalidad concreta que se ha atribuido a la videovigilancia y el control de imágenes que permite.
El art. 90 de la Ley Orgánica 3/2018 (en relación con el art. 5. “Deber de confidencialidad” de la LOPD) deja sentado la exigencia del conocimiento previo del trabajador como regla general de orden público inexcusable; recae en la dirección de la empresa facilitar esa información y su finalidad. Esa información debe atender al principio de transparencia el cual exige que la información y comunicación relativa al tratamiento de dichos datos sea fácilmente accesible y fácil de entender (comprensible), y que se utilice un lenguaje comprensible.
Límites también explícitos se recogen en la regulación legal, cuando se establece que “en ningún caso se admitirá la instalación de sistemas de grabación de sonidos ni de videovigilancia en lugares destinados al descanso o esparcimiento de los trabajadores o empleados públicos, tal como vestuarios, aseos, comedores o análogos” (art. 89.2 Ley Orgánica 3/2018).
En cualquier caso, la utilización de estos sistemas de vigilancia y control en el lugar de trabajo se admitirá únicamente cuando resulten relevantes los riesgos para la seguridad de las instalaciones, bienes y personas derivados de la actividad que se desarrolle en el centro de trabajo y siempre respetando el principio de proporcionalidad, el de intervención mínima y las garantías previstas en el sistema legal (SSTS 21 de julio de 2021, rec. 4877/2018; y de 25 de enero de 2022, rec. 4468/2018). Su condición de validez también depende de la transparencia y visibilidad, con la información (de su existencia y finalidad) al trabajador y a los representantes legales y con carteles que indiquen que existe una cámara de visualización y grabación. Esto precisamente garantiza su posible efecto disuasorio y persuasivo para la tutela de los fines legítimos perseguidos con su instalación. Si la prueba de videovigilancia ha sido ilícita, por incumplir los deberes de motivación/justificación de la medida, información, transparencia y visibilidad –aparte del principio de proporcionalidad en la adopción de la medida sancionadora-, el eventual despido disciplinario de la persona que trabaja deviene ilegítimo, el cual de ordinario deberá calificarse de despido nulo al acreditarse que la prueba de videovigilancia –exclusiva o principal para motivar el despido disciplinario- ha sido ilícita con vulneración de derechos fundamentales (doctrina, de origen anglosajón, del “fruto del árbol envenenado”), con los efectos contractuales e indemnizatorios cualificados pertinentes (artículos 55, apartados 5 y 6, del ET y 108.2 de la LRJS). Si la prueba de videovigilancia es lesiva del derecho fundamental y el fundamento exclusivo o principal del despido éste debe ser declarado nulo con todas las consecuencias jurídicas anudadas a dicha calificación tipológica (La STC 61/2021, de 15 de marzo, no entró -incorrectamente- en esta cuestión de la calificación por entender que era una decisión de legalidad ordinaria que correspondería enjuiciar por ello a la jurisdicción ordinaria)[9]. En cualquier caso, si se declara judicialmente que la prueba es ilícita por vulneración del derecho fundamental de la persona trabajadora ello exigirá el correspondiente resarcimiento del daño moral o perjuicio sufrido por el trabajador con independencia de que finalmente el despido sea calificado en sí como improcedente o nulo, y con carácter adicional a la indemnización tasada que le pueda corresponder al trabajador por el despido ilegitimo (in fine el grupo normativo formado por los artículos 178.2, 183.3 y 184 de la LRJS.
El deber de informar al trabajador (y, pero no debería de excluirse a los representantes legales de la empresa o centro de trabajo, en caso de que los hubiera) tiene una importante excepción en los supuestos de cámara oculta, por sospecha fundada en elementos indiciarios de que la persona que trabaja pudiera estar llevando a cabo una conducta desleal o ilícita. (Hay que tener en cuenta que en el caso de autos al trabajador no le fue notificada la realización de captación de su imagen durante el desempeño laboral ni la utilización de la misma con finalidad específica disciplinaria). La STC 39/2016, 3 de marzo de 2016, entiende que, si el trabajador sabe de la existencia del sistema de videovigilancia, no es obligado especificar la finalidad exacta asignada a ese control.
Presupuestos de la prueba basada en videovigilancia oculta.
Para superar el juicio de proporcionalidad en la instalación excepcional de las cámaras ocultas (videovigilancia oculta) es necesario, como mínimo, los siguientes requisitos:
1) Que la cámara o el circuito de grabación esté instalado durante unos pocos días (por tanto, no puede ser una medida permanente, sino temporal y adaptada a los fines legítimos). 2) Igualmente, la cámara o el circuito de grabación deberá de enfocar solo el puesto de trabajo de la persona de la que se sospecha (deben ser sospechas razonables con indicios acreditados). 3). Tratándose de una excepción al deber de informar con carácter previo a la introducción de la medida, sólo se permite no cumplirlo cuando se acrediten “sospechas razonables” de que se está produciendo (no tiene un carácter preventivo genérico e indiferenciado) un incumplimiento laboral que incida negativamente en los intereses de la organización empresarial y siempre con no se disponga de otros medios eficaces alternativos que sean menos invasivos sobre la esfera privada de la persona que trabaja. De este modo la vigilancia o controles ocultos no puede realizarse por una mera sospecha de la comisión de un acto ilícito por parte del trabajador, pues se ha de acreditar que existe una “sospecha razonable” aportando indicios de que se está cometiendo una infracción grave que incida negativamente en los intereses de la empresa o del empleador. 4) La grabación o videovigilancia también deberá superar la idoneidad necesaria del juicio de proporcionalidad (STC 186/2000). Esto significa que dicha grabación deberá de tener la finalidad de detecta el incumplimiento o la irregularidad que se pretende evitar y de que se tiene sospechas razonables (se insiste, no caben meras sospechas o intuiciones, pues es obvio que dichas justificaciones no superarían el juicio de proporcionalidad). Para el cumplimiento de tal finalidad se debería acreditar mediante cualquier tipo de documento o indicio que permita verificar la existencia de estas sospechas razonables en términos jurídicos. Los indicios sustentan una conclusión sobre el factum probandum. No se puede eximir de ellos –de esa aportación indiciaria-, porque se estaría no ante actos meramente discrecionales, sino decididamente arbitrarios sin justificación “a priori” alguna en el desenvolvimiento de las relaciones intersubjetivos de trabajo, las cuales están basadas, precisamente, en la confianza legítima y en el principio de la buena fe (inherentes a las obligaciones jurídicas de cooperación en las relaciones contractuales o estatuarias de trabajo). La cooperación debida (a la que sirve la relación obligatoria) presupone, de suyo, la buena fe contractual y, en general, en el actuar jurídico.
Pues bien, el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, en la relevante Sentencia 692/2022 de 22 Jul. 2022, Rec. 701/2021, en resolución casacional que sienta doctrina, unificando la jurisprudencia contrastada, concluye la validez probatoria de la prueba de videovigilancia, atendiendo a las circunstancias de la prestación de servicios de la empleada en el hogar familiar, señalando que es difícilmente practicable la colocación del distintivo o dispositivo informativo de la Instrucción 1/2006 de la Agencia Española de Protección de Datos, pues tal colocación habría con toda probabilidad frustrado la posibilidad de acreditar el grave incumplimiento, sobre el que existían muy fundadas sospechas, así como la posibilidad de acreditar la autoría de dicho incumplimiento. El Tribunal Supremo declara procedente el despido.
Hechos justiciables.
Los hechos ,sucintamente expuestos, son los siguientes: La trabajadora lo era como empleada de hogar a tiempo parcial, con jornada de 25 horas semanales de lunes a viernes, y centro de trabajo sito en Gijón, percibiendo un salario mensual de 657 euros. La empleadora padece una tetraplejia traumática por sección medular completa a nivel C6-C7 y precisa para desplazarse silla de ruedas.El día 10/6/2019, el marido de la demandada interpuso una denuncia ante la Comisaria de la Policía Nacional de Gijón, indicando que le hablan sido sustraídos de la caja fuerte de su domicilio 30.000 euros en efectivo y varias joyas del cajón de la cómoda de la habitación. Dicha denuncia la amplió el 12/7/2019, al señalar que había colocada una cámara de grabación en su vivienda dirigida al armario donde se ubica la caja fuerte y que había grabado a la demandante abriendo la puerta del armario, quitando la tapa de la caja fuerte e intentando abrirla, no pudiendo al haber introducido el denunciante un código, volviendo a dejarlo todo como estaba.El día 16/7/2019, la demandante fue llamada a declarar ante la Policía Nacional por los hechos indicados en el Hecho Probado anterior, iniciando dicho día un proceso de incapacidad temporal.En fecha 7/8/2019, la empleada recibió un burofax con la siguiente comunicación: «Le comunico que he adoptado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo, en base a los arts. 49, núm. 1, apdo. k), y 54, núm. 2, del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, al haber incurrido Ud. en la causa prevista, en el apartado d) del citado art. 54, esto es, la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, preceptos a los que se remite el art. 11, núms. 1 y 2, del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar.
Motivos de extinción del contrato laboral.
Los motivos de esta decisión se basan en los siguientes hechos:El día 6 de junio de 2019, una persona que me atiende en mis necesidades básicas se percató de que la puerta del armario de mi habitación no cerraba bien ya que una tapa de madera que hace de dos cajones falsos en la parte inferior del mismo estaba mal colocada, lo que me comunicó a mí y yo a mí marido.A mi cónyuge, D. Jenaro, le pareció extraño puesto que dicha tapa está colocada a presión y oculta una caja fuerte, por lo que la abrió y revisó su contenido, observando que faltaban treinta mil euros (30.000,00.- €) que tenía distribuidos en varios sobres en billetes de doscientos, cien y cincuenta euros, así como monedas y billetes antiguos guardados en hojas de coleccionista. Procedió entonces a revisar el resto de la vivienda, descubriendo que también faltaba una caja con joyas que estaba guardada en uno de los cajones de la cómoda de la habitación matrimonial.Si bien es cierto que a nuestro domicilio acuden otras dos personas para atenderme, éstas me acompañan de forma continua, siendo Ud. la única que tiene acceso con llaves a la vivienda quedándose en muchas ocasiones sola para limpiar.Posteriormente, el 27 de junio de 2019, instalamos una cámara de vigilancia en la habitación que enfoca directamente el armario, y al supervisar las grabaciones observamos que en la correspondiente al 11 de julio pasado, se agacha delante del armario, quita la tapa que oculta la caja fuerte e intenta abrirla con una llave, no pudiendo hacerlo porque ésta necesita una combinación.Por esta razón, consideramos que es usted la responsable de la sustracción de los bienes anteriormente citados, incurriendo su conducta en un incumplimiento contractual grave y culpable por su parte de la obligación de actuar con buena fe que debe presidir la relación contractual entre ambas partes, habiéndonos ocasionado un grave perjuicio, por lo que por la presente se le notifica su despido disciplinario con efectos al dia de hoy, 2 de agosto de 2019, en que pondremos a su disposición en nuestro domicilio la cantidad correspondiente en dinero en metálico por los conceptos de liquidación y finiquito hasta este día, quedando extinguido el contrato que nos une.»
Cuestión debatida.
La cuestión planteada es si la prueba de videovigilancia aportada por la empleadora para justificar el despido de la empleada de hogar debió ser tomada en consideración.
De la prueba de videovigilancia, la sentencia del juzgado de lo social extrajo la conclusión de la autoría de la empleada, pues se observa en la grabación cómo, en un momento determinado, se dirige al armario donde se ubica la caja de seguridad y accede al cajón simulado en cuyo interior está la caja fuerte y realiza alguna manipulación.
La sentencia del TSJ recurrida parte del artículo 89 de la Ley Orgánica 3/2018.
El párrafo primero del apartado 1 de este precepto establece que «los empleadores podrán tratar las imágenes obtenidas a través de sistemas de cámaras o videocámaras para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores … previstas … en el artículo 20.3 (ET) …, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo. Los empleadores habrán de informar con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores … y, en su caso, a sus representantes, acerca de esta medida.»Por su parte, el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 89 de la Ley Orgánica 3/2018 dispone que «en el supuesto de que se haya captado la comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores … se entenderá cumplido el deber de informar cuando existiese al menos el dispositivo al que se refiere el artículo 22.4 de esta ley orgánica». Se trata, todavía en la actualidad, del distintivo informativo del artículo 3 a) y del anexo de la Instrucción 1/2006, de 8 de noviembre, de la Agencia Española de Protección de Datos. Esta última previsión legal parece recoger y hacerse eco de la doctrina de la STC 39/2016, 3 de marzo de 2016.Como en el presente supuesto ni siquiera existía este último distintivo informativo, la sentencia recurrida llega a la conclusión de que la prueba de grabación no puede ser tomada en consideración, por lo que no existe acreditación suficiente de la autoría de la demandante de los hechos imputados en la carta de despido y el despido debe ser declarado improcedente.
La sentencia recurrida hace una afirmación respecto de la STEDH 17 de octubre de 2019 (López Ribalda II) que no se corresponde exactamente con la realidad.
En efecto, la sentencia del TSJ recurrida afirma que en el caso resuelto por la STEDH 17 de octubre de 2019 (López Ribalda II) se había colocado el cartel informativo de zona videovigilada, de tal manera que los trabajadores conocían el mínimo de información. Pero la realidad es que en el supuesto examinado por la STEDH 17 de octubre de 2019 (López Ribalda II) se habían instalado dos tipos de cámaras en el supermercado donde trabajaban las interesadas: por una parte, cámaras visibles dirigidas hacia las entradas y salidas del supermercado, de las que el empleador había informado al personal, y por otra, cámaras ocultas orientadas hacia las cajas registradoras, de las que ni las trabajadoras, ni el resto del personal, habían sido informados.La STEDH 17 de octubre de 2019 (López Ribalda II) examina, precisamente, la compatibilidad con el artículo 8 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, de esta vigilancia «encubierta».Y el caso es que la STEDH 17 de octubre de 2019 (López Ribalda II) llega a la conclusión de que «si bien no puede aceptar que la mínima sospecha de robos u otras irregularidades cometidas por los empleados, pueda justificar la instalación de un sistema de videovigilancia encubierta por parte del empleador, la existencia de sospechas razonables de que se habían cometido graves irregularidades, y el alcance de los robos constatados en el presente asunto, pueden parecer una justificación seria». Es especialmente significativo que la STEDH 17 de octubre de 2019 (López Ribalda II) examina el argumento de que la legislación española ya imponía por entonces la previa advertencia o información al trabajador sobre la videovigilancia, a pesar de lo cual el TEDH considera que la medida estaba justificada por la sospecha legítima de graves irregularidades y pérdidas y porque ninguna otra medida habría permitido alcanzar el objetivo legítimo. La STEDH 17 de octubre de 2019 (López Ribalda II) señala que solo una imperativa protección de intereses públicos o privados importantes puede justificar la ausencia de información previa.
En consecuencia, en determinadas circunstancias, la STEDH 17 de octubre de 2019 (López Ribalda II), admite que la empresa no advierta al trabajador de la existencia ni del emplazamiento de determinadas cámaras de videovigilancia, de manera que esa ausencia de información no ha de conducir necesariamente a la no toma en consideración de la prueba de videovigilancia que sustenta la sanción al trabajador y acredita el incumplimiento y su autoría.
Por otro lado, la STEDH 17 de octubre de 2019 (López Ribalda II) tiene muy en cuenta que las allí demandantes tenían a su disposición otros recursos, previstos por la legislación española de protección de datos, específicamente destinados a sancionar el incumplimiento de la ley, como son la denuncia ante la Agencia Española de Protección de Datos del incumplimiento por parte del empleador del requisito de información previa. Asimismo, el TEDH señala que podían haber acudido ante los tribunales ordinarios reclamando una indemnización por la presunta violación de sus derechos en virtud de aquella legislación interna de protección de datos. Recuerda la STEDH 17 de octubre de 2019 (López Ribalda II), a este respecto, que la protección efectiva del derecho a la vida privada en el contexto de la videovigilancia en el lugar de trabajo puede garantizarse por diversos medios que pueden depender del derecho laboral, pero también del derecho civil, administrativo o penal.
Debe tenerse en cuenta, finalmente, que, como señala la STS 817/2021, 21 de julio de 2021 (rcud 4877/2018), reiterada por la STS 60/2022, 25 de enero de 2022 (rcud 4468/2018), es al empresario a quien le corresponde «la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo» ( artículo 105.1 LRJS), empresario que es también titular del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( artículo 24.1 CE), por lo que lógicamente tiene que disponer del derecho a utilizar «los medios de prueba pertinentes para su defensa» ( artículo 24.2 CE). También las SSTS 1003/2021, 13 de octubre de 2021 (rcud 3715/2018) y 285/2022, 30 de marzo de 2022 (rcud 1288/2020), hacen referencia a esta consideración de la STS 817/2021, 21 de julio de 2021 (rcud 4877/2018).
Decisión del TS.
En primer lugar , la vigilancia encubierta tenía una justificación seria, habida cuenta del alcance de lo denunciado como cantidad sustraída en el domicilio familiar en el que prestaba servicios la empleada (30.000 euros y otras monedas y billetes antiguos sustraídos de una cámara fuerte, así como joyas). Debe tenerse en cuenta, además, que la cámara únicamente enfocaba al armario en el que estaba instalada la caja fuerte, sin que lo hiciera sobre ningún otro punto de la habitación ni del hogar familiar. Y debe señalarse, especialmente, la gran vulnerabilidad de la empleadora, al padecer la situación que se ha descrito en el apartado 2 del fundamento de derecho primero.
Entiende el TS que, en ese contexto, la videovigilancia era una medida justificada e idónea para el fin perseguido.
En segundo lugar, el posible incumplimiento de la legislación de protección de datos tiene otras consecuencias y otras posibles protecciones, ya señaladas, que no se agotan en el debate sobre la validez de la prueba de videovigilancia en un proceso por despido.
Y, en tercer lugar y, sobre todo, la imposibilidad de que se considere en el proceso de despido la prueba de videovigilancia, que es a la conclusión a la que llega la sentencia recurrida, deja inerme a la empleadora, especialmente vulnerable como ya hemos dicho, para poder acreditar el grave incumplimiento acaecido y su autoría. No es fácil imaginar con qué otra prueba podrían acreditarse dichos incumplimiento y autoría, que la empleadora está obligada a probar en el juicio por despido ( artículo 105.1 LRJS). Y como para la sentencia recurrida la prueba de la videovigilancia no puede ser tomada en consideración, la consecuencia que de ello extrae el TSJ es que no existe acreditación suficiente de la autoría, acreditación que precisamente se había producido para la sentencia de instancia por el visionado de aquella prueba. Ello hace ver que, en el presente caso, la prueba de videovigilancia no solo era idónea, sino que era necesaria («debido a la inexistencia de otro tipo de medios menos intrusivos para conseguir la citada finalidad», STS 1003/2021, 13 de octubre de 2021, rcud 3715/2018) y proporcionada al fin perseguido, por lo que satisfacía las exigencias de proporcionalidad que imponen la jurisprudencia del TEDH y de nuestro Tribunal Constitucional.
Cabe entender que, en el presente supuesto, concurría esa imperativa protección de importantes intereses -que pueden ser no solo «públicos», sino también «privados«-, protección que «puede justificar la ausencia de información previa«, tal como admite expresamente la STEDH 17 de octubre de 2019 (López Ribalda, II), teniendo a la vista la legislación española que ya entonces exigía dicha información previa.
Es cierto que la STEDH 17 de octubre de 2019 (López Ribalda II) examina la compatibilidad de la videovigilancia encubierta con el respeto a la vida privada proclamado en el artículo 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Y lo es también que, de acuerdo con nuestra jurisprudencial constitucional, el derecho a la protección de datos es un derecho autónomo, que se residencia en el artículo 18.4 CE, diferenciable del derecho a la intimidad del artículo 18.1 CE. Es ilustrativa al respecto la ya citada STC 39/2016, 3 de marzo. Asimismo, debemos recordar que el artículo 8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce expresa, e igualmente de forma autónoma, el derecho a la protección de datos.
Pero también es cierto, en primer lugar, que la mencionada STC 39/2016, 3 de marzo de 2016 afirma expresamente que «el incumplimiento … del deber de información previa sólo supondrá una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos tras una ponderación de la proporcionalidad de la medida adoptada», añadiendo la STC 39/2016 que, como señala la STC 292/2000, «el derecho a la protección de datos no es ilimitado, y aunque la Constitución no le imponga expresamente límites específicos, ni remita a los poderes públicos para su determinación como ha hecho con otros derechos fundamentales, no cabe duda de que han de encontrarlos en los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, pues así lo exige el principio de unidad de la Constitución». Es decir, no todo incumplimiento del deber de información previa, en nuestro caso, del artículo 89.1 de la Ley Orgánica 3/2018, conlleva una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos del artículo 18.4 CE. Una ponderación de la proporcionalidad de la medida adoptada puede excluir la vulneración de este derecho fundamental.
Es igualmente cierto, en segundo lugar, que, como hemos visto, la STEDH 17 de octubre de 2019 (López Ribalda II) examina y hace referencias concretas a la legislación española de protección de datos. En tercer lugar, que el artículo 89 de la Ley Orgánica 3/2018 tiene como rúbrica el «derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia …». En cuarto lugar, que en el caso pudo existir un ilícito penal, ámbito en el que caben espacios de videovigilancia judicialmente autorizada sin información a la persona afectada.
Finalmente, especial mención debe hacerse de la llamada «excepción doméstica» del artículo 2.2 c) del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos). Este precepto dispone que el Reglamento no se aplica al tratamiento de datos personales «efectuado por una persona física en el ejercicio de actividades exclusivamente … domésticas». Es verdad que esta excepción doméstica ha de estar en principio desconectada de una actividad profesional (considerando 18). Pero lo que en todo caso revela el artículo 2.2 c) del Reglamento general de protección de datos es que el ámbito doméstico es un lugar bien específico y singular desde la perspectiva de la protección de datos personales. Y ciertamente en el hogar familiar su titular y quienes con él conviven ejercen derechos fundamentales de especial importancia y reforzada tutela.
Atendiendo a las circunstancias concurrentes, especialmente a la prestación de servicios de la empleada en el hogar familiar, en el presente supuesto era difícilmente practicable la colocación del distintivo o dispositivo informativo de la Instrucción 1/2006 de la Agencia Española de Protección de Datos, pues tal colocación habría con toda probabilidad frustrado la posibilidad de acreditar el grave incumplimiento, sobre el que existían muy fundadas sospechas, así como la posibilidad de acreditar la autoría de dicho incumplimiento.
Cabe entender que, a estos efectos, existen significadas diferencias entre un sistema de videovigilancia permanente y un sistema de videovigilancia instalado ad hoc ante la existencia de fundadas sospechas. En el primer caso será inesquivable el cumplimiento de las obligaciones de información del artículo 89.1 de la Ley Orgánica 3/2018. Pero, en el segundo, tales obligaciones podrán excepcionalmente modularse en supuestos tan especiales como el presente, en el que, por lo demás, un sistema de videovigilancia permanente, sobre el que desde luego habría que proporcionar la información previa mencionada, podría estar difícilmente justificado y resultar desproporcionado.
Debe recordarse que, de conformidad con la STEDH 17 de octubre de 2019 (López Ribalda II), una imperativa protección de intereses privados -y aquí puede entenderse concurrente- puede justificar la ausencia de información previa. Y que, de acuerdo con la STC 39/2016, 3 de marzo de 2016, la ponderación de la proporcionalidad de la medida adoptada puede excluir que el incumplimiento del deber de información previa suponga una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos del artículo 18.4 CE. Y, en el presente supuesto, atendidas las circunstancias concurrentes, cabe entender que la medida de videovigilancia era proporcionada.
Concluye el Alto Tribunal,»Debe insistirse en que estamos examinando un supuesto excepcional y singular, de manera que solo excepcionalmente -y si se dan circunstancias similares a las aquí concurrentes- se podrá prescindir del distintivo informativo mencionado.
Y debemos insistir, también especialmente, en que se trata de examinar la validez probatoria de la videovigilancia efectuada en un juicio por despido, a la vista de la carga de la prueba que corresponde al empresario y la consiguiente necesidad de poder aportar medios pertinentes de prueba, y no de otras consecuencias que la conducta empresarial puede tener desde la perspectiva más amplia de la legislación de protección de datos en su conjunto. En efecto, una cosa es que, en un supuesto de las singulares características como el que estamos examinando, la ausencia de información no deba obligadamente conducir a la nulidad de la prueba de videovigilancia, necesaria para acreditar el incumplimiento y su autoría, y, otra, que la empresa no pueda ser declarada responsable de un posible incumplimiento de la legislación de protección de datos con las posibles consecuencias administrativas o civiles, o de otra naturaleza, que ello pueda conllevar.
Todo ello conduce a la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina, a la casación y anulación de la sentencia recurrida y a la confirmación de la sentencia del juzgado de lo social.
En suma, el TS ,en el caso examinado, viene a concluir que el fin sí justifica los medios empleados en consideración a las circunstancias concurrentes y entiende que es legítima la ausencia de información previa a la empleada del hogar de la colocación de la cámara de videovigilancia oculta y con ello sienta un importante precedente jurisprudencial. Aviso para navegantes.
José María Torras Coll
Sabadell
INITINERE 