Según el diccionario de la RAE el concepto de alterne se define como el trato o relación que mantiene con los clientes de una sala de fiestas, un club nocturno o un lugar similar una persona contratada para ello, especialmente una mujer, con el fin de que la estancia de aquellos en el mismo sea más agradable y más prolongada y aumente así su gasto en consumiciones.
La jurisprudencia laboral y penal definen la actividad de alterne como aquélla consistente en la captación y entretenimiento de clientes, induciéndoles a realizar consumiciones y obteniendo por ello una contraprestación económica de las propias consumiciones.
Suele plantearse la eterna discusión entre alterne y prostitución.
Tanto por las Salas Segunda y Cuarta del Tribunal Supremo, como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se insiste en que la actividad de » alterne » puede dar lugar a una relación laboral y distingue entre la prostitución ejercida por cuenta propia y la ejercida por cuenta ajena, haciendo referencia a una lejana sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 27/11/2004 en la que se afirmaba que únicamente «la explotación de la prostitución por cuenta ajena es una relación laboral no permitida por nuestro ordenamiento«».
La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha establecido -Auto de 17 de julio de 2018 -, que el «alterne» es una actividad inescindible de la prostitución por lo que la ilicitud causal de esta contamina a aquella, impidiendo, por ello, el reconocimiento de una relación laboral que comporte la obligación de dar de alta en la Seguridad Social. Doctrina jurisprudencial que contrasta con la mantenida por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo lo que lesiona el principio de la seguridad jurídica.
Sesgo valorativo cosificador.
Afirma la reciente de la Sala Segunda del STS de 25 de enero de 2023, ”Además, en el caso, todas las «chicas» [ término textual utilizado en el recurso que no se ajusta al estándar de corrección descriptiva que debe caracterizar a todo escrito forense. No hay ninguna razón, más allá de la costumbre enraizada en el prejuicio social, para denominar «chicas» a las mujeres que desarrollan actividades de alterne o prostitución. Creemos que el término «chicas» refleja un sesgo valorativo cosificador, predeterminativo del rol de sujeción, que debería desterrarse del lenguaje a emplear por todos los operadores del sistema de justicia ] no recibían ninguna orden ni cobraban comisión alguna. Se insiste en que » todas las chicas que depusieron en el acto de la vista reconocieron que ejercían la prostitución por su cuenta en el Hostal y para dicha actividad es indispensable que alternen con los clientes puesto que es la forma de captación que tienen para su actividad principal que es la prostitución» .
La actividad será de prostitución cuando además de esa actividad de alterne se lleve a cabo el ejercicio de la prostitución. Desde la perspectiva de la jurisdicción social en el primer caso no cabe duda de que es factible la existencia de una relación laboral, si se dan las notas que caracterizan dicha relación (dependencia y ajenidad) y en el segundo caso no cabe la existencia de relación laboral por ilicitud de la causa, conforme a los artículos 1.271. 1.275 y concordantes de la LECivil.
Ciertamente, la prestación de contenido sexual en que consiste la prostitución en régimen de subordinación, con sujeción a órdenes o instrucciones del empresario sobre con quién, cómo, cuándo y dónde debe realizarse la misma, resulta contraria a la dignidad humana, fundamento axiológico, ex artículo 10 CE, de nuestro orden constitucional. La prestación sexual bajo régimen de disciplina empresarial cosifica a la persona en uno de sus más íntimos aspectos de la personalidad. Reconocer que alguien pueda ostentar potestades de control, ordenación y sanción sobre el contenido y ejercicio de los derechos a la libertad sexual e intimidad corporal de otra persona supondría, sencillamente, negar tales derechos, hacerlos irreconocibles. Y ello, como lógica consecuencia, impide que dicha relación pueda ser considerada objeto de un contrato de trabajo.
Naturaleza jurídica de la relación entre las camareras de alterne y el club.
Suele plantearse en sede forense la problemática acerca de la naturaleza jurídica de la relación entre las camareras de alterne y el club, sala de fiestas o local donde ejercen su actividad. Usualmente se plantea la dicotómica relación mercantil y no laboral.
Esta cuestión, según el Tribunal Supremo, ha sido resuelta siempre partiendo de la base de que la naturaleza de un contrato o negocio jurídico depende de su contenido y no de cómo lo rotulen las partes.
En efecto, la Sala IV del TS ha señalado «[…] el hecho de concertar entre las partes una actividad consistente en prestar servicios, mediante la permanencia en un determinado periodo de tiempo en el local, sometida a horario para la captación de clientes, al objeto de consumir bebidas, evidencia una actividad en la que concurren las notas tipificadoras de toda relación laboral, cuales son la prestación de servicios por cuenta ajena, habitualidad en los mismos, dependencia, retribución y jornada; llegando a precisar que la relación que mantienen las señoritas de alterne con el titular del establecimiento donde desempeñan su cometido es de naturaleza laboral. […]» ( SSTS. 1390/2004 de 22 de noviembre y 1084/2016, de 21 de diciembre y 1.099/2016, de 21 de diciembre )».
Así, la Jurisprudencia de la Sala de lo Social no ha dudado en afirmar el carácter laboral de la actividad de «alterne» siempre que se acredite la ajenidad de la prestación y la dependencia de dicha actividad en el seno de una organización empresarial. La razón fundamental estriba en que la actividad de «alterne» genera unos rendimientos económicos, consecuentes a la previa organización de capital y trabajo, que deben estar sometidos a las condiciones tributarias y laborales que protejan a los trabajadores.
Debiéndose recordar que el contrato de trabajo se presume existente siempre que la actividad laboral remunerada se desarrolle por cuenta ajena en el ámbito de organización y dirección de otro -vid. artículos 1 y 8 ET -.
Baste citar a este respecto, de forma paradigmática, la sentencia del TS 270/2016, de 5 de abril , en la que se dice: «Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 208/2010, de 18 de marzo , en la que se da por reproducidas sentencias anteriores, que el artículo 311 del Código Penal , como su precedente artículo 499 bis, que tipifica relaciones laborales con desprotección, es aplicable, cuando existe abuso de situación de necesidad, al ejercicio de la prostitución, por entender que el tipo penal protege la situación de personas que prestan servicios a otra, sea o no sea legal el contrato de trabajo, ya que «… de lo contrario el más desprotegido debería cargar también con las consecuencias de su desprotección».
Asimismo no puede olvidarse -como destacó la STS. 1390/2004 de 22 de noviembre, que la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, SS. 3.3.81 , 25.2.84 , 21.10.87 y 4.2.88 , ha mantenido que «el hecho de concertar entre las partes una actividad consistente en prestar servicios, mediante la permanencia en un determinado periodo de tiempo en el local, sometida a horario para la captación de clientes, al objeto de consumir bebidas, evidencia una actividad en la que concurren las notas tipificadoras de toda relación laboral, cuales son la prestación de servicios por cuenta ajena, habitualidad en los mismos, dependencia, retribución y jornada; llegando a precisar que la relación que mantienen las señoritas de alterne con el titular del establecimiento donde desempeñan su cometido es de naturaleza laboral.» Criterio reiterado en sentencias de esa misma Sala Social de 27.11.2004 y 17.11.2004 , recordando que la Sala ha admitido que la actividad de alterne puede realizarse por cuenta ajena y de forma retribuida y dependiente. Admite que existe dificultad para determinar si la relación entre las partes tiene o no carácter laboral por la concurrencia o no de las notas tipificadoras de esta clase de relación. No discute que la relación contractual que regulaba los servicios de agrado a los clientes, remunerada con el 50% de las consumiciones, con un horario determinado, tiene naturaleza laboral y no puede ser calificada como arrendamientos de servicios. Se trata de un verdadero contrato de trabajo, tal como se describe en el artículo 1.1º del Estatuto de los Trabajadores. Si se dan estas condiciones, la actividad de «alterne» ha de considerarse laboral -vid. STS, Sala de lo Social, 18/2004, de 27 noviembre.
Del mismo modo la Sala Segunda sostiene un concepto amplio de ocupación laboral en el que ha venido incluyendo la dedicacióón a la prostitución, SSTS.2205/2002 , 1045/2003 de 18.7, 1092/2004 de 1.10, 1471/2005 de 12.12, por cuanto el bien jurídico protegido del art. 312.2 está constituído por un conjuntode intereses concretos referidos a la indemnidad de la propia relación laboral, mediante la sanción de aquellas conductas de explotación que atenten contra los derechos laborales de las/os trabajadoras/es, incluyendo a todos aquellos que presten servicios remunerados por cuenta ajena, concepto en el que deben incluirse las mujeres que ejercen la prostitución por cuenta y encargo de otro; precisándose en la STS. 293/2004 de 8.3, con respecto a la relación de alterne «que si existió una prestación de servicios de naturaleza laboral». Ahora bien lo valorable a efectos punitivos son las condiciones laborales impuestas a las trabajadoras/es independientemente de que sean legales o ilegales».
La Sala Segunda del TS ha considerado situación asimilada a la relación laboral el empleo en un club de alterne, y en prostíbulos, entre otras en las SSTS 293/2008, de 8 de marzo , 438/2004, de 29 de marzo , 1047/2006, de 9 de octubre , 450/2009, de 22 de abril y 308/2010, de 18 de marzo .»las actividades que se desarrollan en un club de alterne constituyen una relación laboral por la que el empleador viene obligado a dar de alta en la Seguridad Social a sus trabajadoras. El incumplimiento de este deber en las proporciones establecidas en el artículo 311.2 b CP constituye delito.
Recoge la STS de 25 de enero de 2023, a doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en aquellos supuestos en los que se identifica una actividad de prostitución por cuenta ajena y los actos de «alterne» se consideren puramente accesorios o instrumentales de aquella, ha calificado el objeto de ilícito y, en lógica consecuencia, ha negado que pueda reconocerse la existencia de un contrato laboral -vid. STS 29-10-2013, nº rec. 61/2013 ; Autos 11-5-2016, nº rec. 2833/2015; 15-12-2015, nº rec. 1413/2015; 11-9-2014, nº rec. 232/2014; 18-6-2014, nº rec. 2590/2013-. Y ello sin perjuicio de las acciones que, en protección de los derechos fundamentales lesionados, otorgan a las personas que han sufrido dicha situación los artículos 177 a 184 de la Ley de la Jurisdicción Social -vid. STSJC 5388/2019, de 11 de noviembre-.
La persona jurídica no responde penalmente por dicho delito.
Finalmente, y, aun cuando pueda sorprender, nuestro sistema jurídico no contempla la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos contra los derechos de los trabajadores. En efecto, la STS 162/2019, 26 de marzo , recuerda que «… el tipo penal contemplado en el artículo 311 CP no puede dar lugar a la responsabilidad penal de la persona jurídica titular del establecimiento, dado que esa eventualidad no se prevé expresamente, conforme a lo que exige el artículo 31 bis. Esta exclusión ha sido criticada doctrinalmente, pero, al margen de las opiniones que se puedan tener sobre la misma, actualmente es incuestionable.
De lege ferenda, debería ampliarse la responsabilidad penal de las personas jurídicas al delito contra los derechos de los trabajadores, sin excepción.
José María Torras Coll
Sabadell
INITINERE 