Como es sabido, la igualdad y no discriminación constituye un principio jurídico universal proclamado en diferentes textos internacionales sobre derechos humanos, reconocido además como un derecho fundamental en nuestro ordenamiento jurídico.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que la prohibición de discriminación contemplada en el artículo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos comprende cuestiones relacionadas con la identidad de género y ha instado a que se garantice el cambio registral del sexo sin el requisito previo de sufrir procedimientos médicos tales como una operación de reasignación sexual o una terapia hormonal.
En el ámbito nacional, el artículo14 de la Constitución Española proclama el derecho a la igualdad de trato y a la no discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
El derecho al cambio registral de la mención al sexo se basa en el principio de libre desarrollo de la personalidad (artículo10.1 de la Constitución) y constituye igualmente una proyección del derecho fundamental a la intimidad personal consagrado en artículo 18.1 de la Constitución.
Pues bien, a raíz de algún que otro episodio que se ha suscitado lo que en derecho se conoce como fraude de ley.
Definición.
En efecto, conforme a una definición comúnmente aceptada, un fraude de ley es una maniobra torticera que consiste en la vulneración de una norma jurídica al amparo de otra norma o disposición legal.
Se trata de conductas en apariencia lícitas, pero que producen un resultado contrario a la ley en la que se amparan o prohibido por otra norma.
Se comete un fraude de ley cuando se realiza un acto jurídico amparándose en una ley de cobertura con la intención de alcanzar objetivos impropios de esa norma y, además, contrarios a otra ley o al ordenamiento jurídico.
Es decir, se utiliza una ley de cobertura para ocultar la ley defraudada.
Además, el acto fraudulento debe buscar un fin condenado por otra norma del ordenamiento.
Marco normativo
Esta figura jurídica aparece regulada en el artículo 6.4 del Código Civil y en el 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Así, el Código Civil señala que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.
Por su parte, el citado precepto legal de la LOPJ establece que los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal.
En suma, de trata de camuflar o disfrazar una conducta como si se tratase de otra para sortear, para burlar una norma.
Requisitos del fraude de ley
Para que opere un fraude de ley tiene que existir la llamada ley de cobertura y la ley defraudada que se pretende eludir.
La Jurisprudencia exige para apreciar el fraude de ley la concurrencia de los siguientes requisitos:
- Ha de producirse un acto jurídico, no siendo suficiente la mera intencionalidad.
- El acto con apariencia de legalidad debe vulnerar el contenido ético de los preceptos de la normal en el que se ampara.
- En principio, es indiferente si el infractor tenía la intención de eludir la norma defraudada, siendo suficiente con que se produzca un resultado ilícito.
- El acto ha de ser contrario al fin práctico de la norma defraudada.
- La norma de cobertura no ha dirigirse expresamente a proteger el acto o negocio jurídico realizado.
Efectos anudados al fraude de ley
Según se contempla en el mencionado artículo del Código Civil, el efecto principal del fraude de ley consiste en deshacer la supuesta protección que la norma de cobertura otorga al acto para someterlo a los preceptos de la ley defraudada que se intentó eludir.
Estos actos se consideran realizados en fraude de ley y no impiden que la norma que se intentó eludir despliegue sus efectos. Es decir, que estos negocios jurídicos quedan sometidos al régimen normativo que se pretendía evitar. Los actos o negocios jurídicos realizados solo serán nulos si son simulados o tienen causa ilícita.
La conocida como Ley Trans. La rectificación registral de la mención relativa al sexo.
Para la rectificación registral de la mención relativa al sexo que dicha rectificación se tramitará y acordará con sujeción a las disposiciones de esta ley y de conformidad con lo establecido en la normativa reguladora del Registro Civil para los procedimientos registrales.
En la comparecencia se deberá incluir la elección de un nuevo nombre propio, salvo cuando la persona quiera conservar el que ostente y ello sea conforme a los principios de libre elección del nombre propio previstos en la normativa reguladora del Registro Civil.
En esta comparecencia, también podrá incluir la petición de traslado total del folio registral cuando a su inscripción de nacimiento le sea aplicable la Ley de 8 de junio de1957, sobre el Registro Civil.
En esta comparecencia inicial, la persona encargada del Registro Civil informará a la persona solicitante de las consecuencias jurídicas de la rectificación pretendida, incluido el régimen de reversión, así como de las medidas de asistencia e información que estén a disposición de la persona solicitante a lo largo del procedimiento de rectificación registral en los ámbitos sanitario, social, laboral, educativo y administrativo, incluyendo medidas de protección contra la discriminación, promoción del respeto y fomento de la igualdad de trato. Igualmente, pondrá en conocimiento de la persona legitimada la existencia de asociaciones y otras organizaciones de protección de los derechos en este ámbito a las que puede acudir.
Tras la información facilitada por la persona encargada del Registro Civil, la persona legitimada suscribirá, de estar conforme, la comparecencia inicial reiterando su petición de rectificación registral del sexo mencionado en su inscripción de nacimiento.
En el plazo máximo de tres meses desde la comparecencia inicial reiterando la solicitud de rectificación inicial, la persona encargada del Registro Civil deberá citar a la persona legitimada para que comparezca de nuevo y ratifique su solicitud, aseverando la persistencia de su decisión.
Reiterada y ratificada nuevamente la solicitud, la persona encargada del Registro Civil, previa comprobación de la documentación obrante en el expediente, dictará resolución sobre la rectificación registral solicitada dentro del plazo máximo de un mes a contar desde la fecha de la segunda comparecencia.
En el art. 45 se establece que la competencia para la tramitación del procedimiento de rectificación registral de la mención del sexo corresponderá a la persona encargada de la Oficina del Registro Civil en la que se hubiera presentado la solicitud.
Efectos
En cuanto a los efectos, el art. 46 señala, la resolución que acuerde la rectificación de la mención registral del sexo tendrá efectos constitutivos a partir de su inscripción en el Registro Civil.
La rectificación registral permitirá a la persona ejercer todos los derechos inherentes a su nueva condición. La rectificación de la mención registral relativa al sexo y, en su caso, el cambio de nombre, no alterarán el régimen jurídico que, con anterioridad a la inscripción del cambio registral, fuera aplicable a la persona a los efectos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.
La persona que rectifique la mención registral del sexo pasando del sexo masculino al femenino podrá ser beneficiaria de medidas de acción positiva adoptadas específicamente en favor de las mujeres en virtud del artículo 11 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, para aquellas situaciones generadas a partir de que se haga efectivo el cambio registral, pero no respecto de las situaciones jurídicas anteriores a la rectificación registral. No obstante, la persona que rectifique la mención registral pasando del sexo femenino al masculino conservará los derechos patrimoniales consolidados que se hayan derivado de estas medidas de acción positiva, sin que haya lugar a su reintegro o devolución.
Respecto de las situaciones jurídicas que traigan causa del sexo registral en el momento del nacimiento, la persona conservará, en su caso, los derechos inherentes al mismo en los términos establecidos en la legislación sectorial.
Reversibilidad
Así, transcurridos seis meses desde la inscripción en el Registro Civil de la rectificación de la mención registral relativa al sexo, las personas que hubieran promovido dicha rectificación podrán recuperar la mención registral del sexo que figuraba previamente a dicha rectificación en el Registro Civil, siguiendo el mismo procedimiento establecido en este Capítulo para la rectificación registral.
En el caso de que, tras haberse rectificado la modificación inicial, se quisiese proceder a una nueva rectificación, habrá de seguirse el procedimiento establecido en el capítulo I ter del título II de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.
Pues bien, se trae todo ello a colación ante la sorprendente noticia que se ha difundido referida a que un aspirante a ingresar en el Cuerpo de Policía Local ha alegado que se halla en proceso de transición para acceder a las pruebas femeninas del citado cuerpo, siendo que en la solicitud inicial consignó como sexo, hombre y no mujer.
Para apoyar esa transición de mención de sexo el candidato/@ presentó un acta notarial, es decir, su manifestación unilateral ante el Fedatario Público. Extrañados los aspirantes, al comprobar que realizaba pruebas físicas que entrañan menor dificultad, previstas en la convocatoria para el acceso para las aspirantes mujeres, el astuto e ingenioso aspirante en transición les espetó “Es que yo soy piba”. Ese proceder ha sido denunciado al entender que, al socaire de la Ley Trans, ese listillo aspirante que honra con su petición la tradición del pícaro trata de obtener ventaja.
Es de suponer que esa Ley fue promulgada para asegurar la igualdad de las personas trans, pero no para propiciar una patente desigualdad entre hombres y mujeres como consecuencia de la facilidad que la ley establece para cambiarse de sexo en el Registro Civil.
Sin embargo, el acta notarial presentada por el candidato hace referencia a la ley de la Comunidad de Madrid de 2016 sobre la materia, no a la ley trans estatal que tiene competencia para regular la autodeterminación de género en los ámbitos como sanidad o educación.
Se plantea si es factible que un candidato que ha empezado un examen como hombre puede cambiar de género en la mitad del proceso, a su libre conveniencia para conseguir mejor puntuación y así lograr la plaza. Además, de aceptarse su mudada participación, obtenido el empleo público, al ser reversible la rectificación de la mención de sexo, podría retractarse y volver, retornar, a la mención de hombre.
Obviamente, la ley lo que permite es la autodeterminación de género a partir de lo que es el género sentido. Pero si una persona no se siente efectivamente diferente al sexo mencionado en la inscripción de nacimiento y cambia su sexo registral solo para obtener ventajas en un procedimiento público, como en este caso, la actuación deviene ilegal.
En cualquier caso, en los concursos públicos, oposición o concurso oposición, las Bases por las que se rigen, son la ley y no se admite durante el proceso una modificación, una situación sobrevenida, como tampoco se aceptaría la inclusión extemporánea de un mérito adquirido una vez iniciado el procedimiento de selección.
Ello deberá tenerse en cuenta en las venideras convocatorias de plazas públicas y empleos privados, so pena de convertir la paridad y la ley trans en una inaceptable desigualdad que lesione el derecho a acceder a un empleo público en condiciones de mérito, igualdad y capacidad, sin discriminación alguna. Y se plantearán, a buen seguro, intensos debates que suscitará la aplicación de la ley trans en las competiciones deportivas.
Un ejemplo más, de la deficiente técnica legislativa que cabe añadir a los efectos o consecuencias indeseadas e indeseables de la llamada Ley “sólo sí, es sí”, de la ley de paridad y de la Ley Trans.
José María Torras Coll
Sabadell
INITINERE 